El TJUE confirma la sentencia que ordenó recuperar las ayudas fiscales a las multinacionales por el fondo de comercio

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha rechazado los recursos que presentaron España y varias multinacionales contra la sentencia que confirmó que las ayudas fiscales por comprar empresas extranjeras a través del régimen de amortización del fondo de comercio eran ilegales y debían ser recuperadas.

En una sentencia conocida este miércoles, el Tribunal rechaza los recursos de casación interpuestos por varias empresas, entre ellas Banco Santander, World Duty Free y Axa Mediterranean, contra las sentencias del Tribunal General que confirmaron la calificación del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero (goodwill) como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

La legislación española permitía desde 2002 a las sociedades que tributan en España amortizar durante 20 años el fondo de comercio resultante de una compra de una participación de al menos el 5% de una compañía extranjera, siempre que la mantuviera durante al menos un año. Bruselas determinó en el año 2009 que este régimen era una ayuda pública ilegal en el caso de la adquisición de empresas europeas y en 2011 prohibió también estas ayudas para la compra de compañías de fuera de la UE. Además, ordenó la devolución de las bonificaciones concedidas desde diciembre de 2007.

Varias empresas establecidas en España solicitaron al Tribunal General anular estas decisiones, lo que hizo en varias sentencias de 2014, al considerar que la Comisión no había demostrado el carácter selectivo de la medida controvertida. El Tribunal de Justicia de la UE anuló esas dos sentencias en 2016 y obligó al Tribunal General a posicionarse de nuevo sobre si la medida fiscal controvertida es o no «selectiva», ya que esa característica es uno de los requisitos necesarios para calificar una medida nacional de ayuda de Estado.

El Tribunal General volvió entonces a analizar esos asuntos y en una nueva sentencia de 2018 confirmó la decisión de la Comisión Europea por la que había calificado de incompatible con el derecho comunitario el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero. Las compañías y España recurrieron en casación la sentencia del Tribunal General de 2018, con el argumento de que el Tribunal General llevó a cabo una interpretación «incorrecta» del criterio de selectividad.

En su sentencia de este miércoles, el TJUE señala que el recurso por parte del legislador nacional a una técnica legislativa determinada, como la introducción de una excepción a la regla general, no basta para definir el marco de referencia pertinente a efectos del análisis del requisito de selectividad. Añade que el hecho de que la medida tenga ese carácter de excepción puede resultar pertinente cuando de ello se deriva, como sucede en los asuntos de que se trata, que se distingan dos categorías de operadores que, a priori, son objeto de un trato diferenciado, esto es, los que están comprendidos dentro de la medida de excepción y los que siguen incluidos en el régimen fiscal común.

Por este motivo, añade, el Tribunal General acertó al tomar en cuenta, entre otras consideraciones, el carácter excepcional de la medida fiscal controvertida a efectos del examen de su carácter selectivo. El Tribunal de Justicia confirma, además, que una medida nacional puede ser selectiva incluso en el supuesto de que la ventaja que prevé no dependa de las características específicas de la empresa beneficiaria, sino de la operación que esta decida o no realizar.

Así, una medida puede considerarse selectiva, aunque no identifique ex ante una categoría particular de beneficiarios y aunque todas las empresas establecidas en el territorio del Estado miembro de que se trate, con independencia de su tamaño, forma jurídica, sector de actividad u otras características, puedan acceder potencialmente a la ventaja prevista por dicha medida siempre que efectúen un determinado tipo de inversión.

Por lo tanto, una constatación de la selectividad de una medida no resulta necesariamente del hecho de que a determinadas empresas les resulte imposible beneficiarse de la ventaja establecida por esa medida a causa de sus características propias, según la Corte con sede en Luxemburgo.